Het gerechtshof Den Haag heeft vorige week een interessant arrest gewezen welke belangrijke implicaties kan hebben voor de verschillende raakvlakken tussen cryptovaluta en het strafrecht.
Casus
In deze zaak was in het huis van een Chinese verdachte een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. De stroomvoorziening van de hennepkwekerij werd gestolen van de netwerkbeheerder. Daarnaast werden in het huis van verdachte ook bitcoinminers aangetroffen, die eveneens werden aangedreven door de gestolen stroom. Tot slot bleek uit onderzoek van de bankrekening van verdachte dat er voor ruim € 102.740 aan contante stortingen op zijn bankrekening hadden plaatsgevonden.
Aan verdachte zijn vier feiten tenlastegelegd, te weten hennepteelt, het aanwezig hebben van hennep, diefstal van stroom, en witwassen.
Witwassen
Ten aanzien van het ten laste gelegde witwassen volgt het gerechtshof de welbekende zesstappenjurisprudentie.[1] Allereerst stelt het Hof vast dat er sprake is van een witwasvermoeden, omdat bij cliënt een hennepplantage is aangetroffen, van hem verder geen inkomsten bekend zijn, maar er wel voor ruim € 102.740 aan contanten op zijn bankrekening zijn gestort en de bitcoinminers een aanschafwaarde hebben van € 64.000.
Gezien dit vermoeden kon van verdachte worden verwacht dat hij een verklaring aflegde over de herkomst van de bitcoinminers en de contanten. Verdachte verklaart hierover dat hij van zijn achterachterneef uit China een geldbedrag van € 100.000 zou hebben geleend. De contanten van deze geldlening zou hij vervolgens hebben aangewend om regelmatig stortingen op zijn bankrekeningen te doen om de hypotheek te kunnen betalen. Cliënt heeft verder ook een geldleningsovereenkomst overgelegd.
Het gerechtshof komt tot vrijspraak, omdat zij de verklaring van verdachte aanmerkt als voldoende concreet en verifieerbaar en door het Openbaar Ministerie geen nader onderzoek is verricht dat op het tegendeel wijst. Hoewel verdachte niet altijd eensluidend over de geldlening heeft verklaart, is zijn verklaring in combinatie met de geldleningsovereenkomst voldoende. Daarbij is het opmerkelijk dat het gerechtshof opmerkt dat het feit dat de verificatie zich in de hoofdzaak op China en/of op Chinese staatsburgers zou moeten richten, niet in de weg staat aan de uitvoerbaarheid van een dergelijke verificatie.
Binnen mijn praktijk merk ik dat het Openbaar Ministerie maar zelden genoegen neemt met de verklaring dat de herkomst van gelden of Bitcoins in het buitenland is gelegen, en wordt de verdachte dikwijls geconfronteerd met het feit dat hij in het kader van de zesstappenjurisprudentie geen concrete en verifieerbare verklaring heeft afgelegd. Dit arrest toont maar weer eens aan dat het Openbaar Ministerie met een dergelijke opstelling haar hand overspeelt. Zeker in bitcoinzaken, waarbij er vaak een relatie met het buitenland aan de orde is, dient het Openbaar Ministerie dus de nodige inspanningen te verrichten om een verklaring die een internationaal element heeft voldoende te onderzoeken. Doet zij dit niet, dan is een vrijspraak het logische gevolg.
Onderzoek geminede Bitcoins
Het meest essentiële onderdeel van dit arrest betreffen de bepalingen omtrent de bij verdachte aangetroffen Bitcoins.
Zoals eerder aangegeven werden er naast de hennepplantage ook bitcoinminers bij verdachte aangetroffen. Aan de hand hiervan heeft de recherche op 20 februari 2014 een digitaal onderzoek verricht naar de laptop van de verdachte. Op de harde schijf van verdachte wordt vervolgens een bitcoinwallet aangetroffen, met daarop in totaal 127 Bitcoins (BTC). Deze Bitcoins zijn afkomstig van mining, en bijgeschreven in de periode dat ook de elektriciteitsdiefstal gepleegd is. Op 23 oktober 2014 wilde de recherche de Bitcoins verkopen, waarvoor de wallet aangesloten werd op het internet en synchroniseerde met de blockchain. Hieruit bleek vervolgens dat de inhoud van de wallet niet 127 BTC was, maar 712 BTC. De 712 BTC zijn vervolgens op 24 oktober verkocht.
Het Gerechtshof stelt vast dat de aanvankelijk aangetroffen 127 BTC gewonnen zijn met behulp van gestolen elektriciteit. Het Hof verklaart deze BTC vervolgens verbeurd, omdat de verruiming van art. 33a Sr bij wet van 1 juli 2011[2] met zich meebrengt dat voorwerpen die geheel of grotendeels uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen vatbaar zijn voor verbeurdverklaring. De Bitcoins zijn immers een vervolgprofijt – en dus baten- van het feit dat cliënt door de stroomdiefstal Bitcoins kon minen tegen lagere kosten dan het geval zou zijn indien hij voor de stroom had betaald.
Ten aanzien van de overige 585 BTC geeft het Hof een last tot teruggave, omdat het Hof niet vast kan stellen of deze BTC tevens uit de baten van het misdrijf verkregen waren. Dit maakt dit arrest tot een van de eerste gevallen waarbij Bitcoins door justitie teruggegeven dienen te worden. De vraag is echter hoe het Hof tot een waardebepaling van de verbeurdverklaarde en terug te geven Bitcoins komt.
Het Gerechtshof zoekt daarvoor aansluiting bij de uitspraak van de Hoge Raad van 25 september 2018, waaruit blijkt dat bij de verrekening van inbeslaggenomen goederen in beginsel uit dient te worden gegaan van de waarde ten tijde van inbeslagname.[3] Op grond daarvan stelt het Gerechtshof dat de waarde van de BTC wordt berekend aan de hand van de waarde die de Bitcoins hadden op het moment dat verdachte de feitelijke beschikkingsmacht over zijn BTC verloor.
Daarbij maakt het Hof een onderscheid tussen de aanvankelijk aangetroffen 127 BTC op 18 februari 2014 (waarde € 499.50 per BTC), en de ‘later’ aangetroffen 585 BTC op 23 oktober 2014 (€268,46 per BTC). Het Hof stelt dat verdachte de beschikkingsmacht van de 127 BTC reeds bij het eerste onderzoek van de laptop verloor, omdat het bestaan van de BTC op dat moment kenbaar werd. De overige 585 BTC werden echter pas op 23 oktober 2014 kenbaar, waardoor verdachte pas bij verkoop op 24 oktober 2014 uit de beschikkingsmacht van verdachte zijn geraakt. Daarmee stelt het Hof de waarde van de verbeurd te verklaren Bitcoins vast op € 499,50 BTC (18/02/14), en de waarde van de terug te geven BTC op € 268,46 BTC (24/10/14).
Het Hof maakt hier mijns inziens een essentiële denkfout. Het Gerechtshof verklaart namelijk de uitspraak van de Hoge Raad[4] van toepassing die enkel gaat over verbeurd te verklaren goederen, terwijl zij ten aanzien van de 585 BTC een last tot teruggave heeft gegeven. Dit is incorrect, gezien op grond van art. 353 (3) Sv bij het geven van een last tot teruggave de berekening dient te geschieden conform art. 119 Sv. Daaruit blijkt dat indien een voorwerp reeds door de bewaarder is vervreemd, de bewaarder over dient te gaan tot uitbetaling van de prijs, die het voorwerp bij verkoop door hem heeft opgebracht, of redelijkerwijs zou hebben opgebracht. Het Gerechtshof was daarbij niet eens bevoegd tot waardeschatting van de BTC, nu dit in principe voorbehouden is aan de bewaarder.[5] Wanneer de Bitcoins tegen een te lage prijs verkocht worden, levert dit enkel een onrechtmatige overheidsdaad op.[6] Gezien het Openbaar Ministerie -in strijd met haar beleidsregels[7]– de BTC een halfjaar naar dato verkocht heeft, als gevolg waarvan de verdachte waardeverlies geleden heeft, is het daarmee goed mogelijk dat het handelen van het Openbaar Ministerie in deze zaak als onrechtmatig kan worden beschouwd.
Ik ben van mening dat dit onderdeel van het arrest van het Hof in cassatie dus geen stand kan houden, nu de berekening van de waarde van de Bitcoins conform het regime van verbeurdverklaring getuigd van een onjuiste rechtsopvatting, en teruggave conform art. 119 Sv had moeten geschieden. De uitslag van de cassatie zal binnen het domein van het strafrecht voor de verdachte geen enkel verschil maken, maar opent wel de deur naar een mogelijke vordering op grond van onrechtmatige daad richting het Openbaar Ministerie.
Tot slot
Tot slot nog een saillant detail. Had verdachte zich beperkt tot het op legale wijze minen van bitcoins, zonder daarbij gebruik te maken van elektriciteitsdiefstal, dan had hij waarschijnlijk nog steeds de beschikking gehad over zijn 712 BTC. Hij had dan nu de beschikking gehad over een bedrag van bijna 3 miljoen euro, in plaats van de €157.179,55 die nu aan verdachte teruggegeven is. Zo blijkt maar weer: misdaad loont niet!
